近年来，中国企业境外投资持续增长，特别是近几年将“一带一路”作为我国未来发展和对外开放的主要战略，“一带一路”沿线国家资源丰富、能源需求大，为我国能源企业提供了巨大的海外投资机会和海外市场，为能源企业转型升级提供了一个巨大的契机。

但也必须注意，欧美市场成熟度很高，“一带一路”贯穿几十个国家，市场差异又很巨大；各个国家在文化、经济、法律、政治和监管体系上都有诸多不同，风险巨大。能源企业“走出去”过程中，因政治环境、法律环境、商务合同、安全审查、劳工、环境保护以及知识产权等方面的法律问题导致投资失败的现象时有发生，法律风险已经成为能源企业“走出去”过程中面临的最重要的风险之一。

“走出去”面临的主要法律风险

（一）法律环境风险

法律环境是投资环境中非常重要的一个指标，投资东道国的种种法律规定，决定了企业该如何投资，甚至是否投资。各国法律体系不一样，尤其是普通法系国家的法律传统与我国法律体系存在着比较大的差别，其成文法不多，而是适用浩繁的案例，法律思维大相径庭。

各国法律制度也都有很多的特别之处，如果对这些独特的法律要求没有充分了解，很可能会因此造成投资失利。中国企业海外投资常常不了解东道国的投资法律环境，仅仅被投资东道国的丰富的资源所吸引，轻率作出投资决定。

（二）法律“政治化”风险

某些国家由于政局或政治力量的变化，对外国投资者可能采取改变其预期投资收益的各种手段，最终体现为对当地法律环境的影响，造成法律多变，表现为较高的政治风险，如资产征收、国有化、随意修法、提高税收标准、限制利润汇出、限制换汇、控制外来投资等。

（三）商务合同风险

由于中国传统商业文件的特点，很多企业重视长期合作关系，而不习惯具体或详细的合同条款，不重视合同的重要性，导致风险潜伏于合同起草、谈判、签字、履约等各个环节：

合同主体不平等风险。在谈判签约中，如果合作方是某国政府，则属于“国家合同”， 国家合同是由一个国家和一个国外企业签订的合同，主要适用于石油、矿业以及其他资源开发领域。中国企业往往不了解签署“国家合同”的特殊性，面临一系列风险。合同谈判风险。一些企业在具体的合同谈判过程中，忽视项目开发的过程细节，或急于求成，做出一些不切合实际的承诺，给自己埋下隐患。

合同条款设置风险。有些合同条款如果设置不当，会给后续履约造成一定的风险。比如付款条件的条款，不同的付款条件带来的风险和保障是完全不一样的。卖方希望在交割时支付百分之百的款项，或支付预付款，买方则希望通过分期付款的方式，保留较大比例的尾款，并和卖方的陈述保证挂钩，或者和公司的业绩挂钩。

合同违约责任风险。在实务中，任何交易主体都可能违约。在法律层面，赔偿金及分手费是控制来自合作方的风险、特别是违约时的常用手段，但是应注意到某些间接损失很难证明，而且有时候合同中规定的违约金、赔偿金远远少于造成的损失。

（四）安全审查风险

安全审查风险是许多国家以维护国家安全和利益为由，拒绝有关外国投资者的法律风险。主要表现在对于特殊行业的准入，比如：核技术、信息技术、公共事业、战略资源等，往往由于行业的敏感性而可能受到限制。美国、澳大利亚、加拿大以及一些欧洲国家通常设有规定“外商投资不得威胁国家安全”的政府审查制度以及相应审查机构。

（五）“反垄断”风险

反垄断风险是由于东道国由于市场准入的限制而给海外投资带来的法律风险。利用法律的严格设置来限制外资的进入某些行业是外国常用的手段之一，东道国政府反垄断部门审查交易对某地区的市场竞争产生的影响，并可以作出禁止交易或附条件批准。全球约有100多个国家存在反垄断审查制度，在这些国家中，交易双方须依法将交易情况提交反垄断部门审查批准，未获批准则不能交割，而企业在事先申报过程中也可能出现不实申报或事后被反垄断调查，则可能导致遭受巨额罚款惩罚。

（六）劳工保护风险

劳动法律风险是中国企业境外并购遭遇的典型法律问题，是由于企业违反东道国的劳工法律规定，而受到东道国处罚或者受到工会抵制而遭受损失的风险。发达国家大多劳动保护法律比较健全、且工会力量强大，工会在投资并购过程中、在投后管理中、甚至在裁员、退出等过程中均有巨大影响。但是劳工纠纷常常被我国企业所忽视，如果不遵守当地劳动法律，对目标企业人员随意调整、裁员，企业就有可能违反当地劳动法律，导致工会抗议、罢工甚至政府处罚或诉讼。

（七）环境保护风险

环境保护风险主要是因环境保护问题而给海外投资带来损失的风险，如在非洲收购的水电站需要经过世界银行，以及德国、法国等绿色环保组织的认可等。对企业来说，如违反东道国环境保护的相关规定，可能意味着巨额罚款，甚至可能导致被责令关闭。

（八）知识产权风险

知识产权风险是企业由于对国际规则和东道国知识产权法律法规不了解，对自身知识产权保护不力，或由于自主知识产权的缺乏，侵犯他人知识产权引发纠纷或因自身知识产权被侵犯而遭受损失的风险。知识产权风险最大的冲击来自欧美市场，如美国国际贸易委员会经常启动337条款，对外国投资者进行知识产权调查。

法律风险防范措施的建议

有效的管理体制和组织架构是企业实现规范化管理、有效规避风险的基础和保障。明确全面风险管理在企业走出去中的重要性和地位，并根据国际化业务的需求，建立合乎企业实际需求的组织架构并作出职能安排设置。树立严格的合规意识，建立完善的内部审批和授权制度，包括但不限于：境外合规、风险事项报告制度；境外项目风险审批权限制度；境外授权规则；境外项目责任人制度等。

“走出去”法律风险防范，人才是关键，当前能源企业法律队伍和人才，特别是国际化人才队伍相对比较薄弱，与“走出去”面临的复杂法律风险形势存在较大的差距。应充分利用依法治企实施的契机，建立和完善法律机构，完善有竞争力的激励机制，充实法律人才队伍，特别是通晓国际投资、金融、贸易等必要的专业知识、熟悉国际管理环境和国际市场的海外法律人才队伍。

首先要充分收集东道国资料，重点了解东道国的法律环境和政策，通过各种渠道充分收集东道国的法律风险情况。要深入研究掌握所在国家和地区外资准入、投资审查、行业监管、进出口管制、劳动用工、外汇管理、税收管理、土地管理、环境保护等方面法律法规和监管要求，以及其参加的投资保护公约、与我国政府签署的双边投资保护协定、区域贸易协定等。其次，必须密切关注东道国可能的法律变化，特别是在一些政治、政策不稳定的国家。

投资目标对买卖双方而言，存在信息不对称，必须进行尽职调查，发现投资目标可能存在的问题，以了解和应对目标企业所隐含的风险，并在后续的合同起草与谈判中，设计相应交易结构，以降低或消除风险。在内容上，要对合作方或者目标公司的组织形式、股权架构、资产权属、经济合同、法律纠纷等信息进行全面调查和分析。

尤其是涉及到发展中国家、法制不健全国家的投资项目，一定要“眼见为实”，特别重视现场尽职调查，不能仅仅局限于对书面文件的审查，而是要做非常深入的面谈，与项目公司的管理层、员工进行访谈，特别强调与投资东道国的政府部门进行访谈，从而发现项目本身可能存在的问题。

谈判过程中应充分估计各种风险，在合同协议中尽量规避预估风险。针对违约预期，在合同中订立稳定条款、重新谈判条款或风险分配条款等手段加以处理，“稳定条款”通过合同或立法条款，向投资者做出承诺，保证合同当事人的合法权益不因该国法律或政策的改变而受到不利影响。针对付款等款项内容作出一些诸如监管账户、留置款的特殊安排，也可设立合同调整机制、成交价调整条款，辅助合同的签署要与主要投资合同的签署相挂钩。对于东道国企业、官员、谈判人员所做出的一些口头承诺，必须落实到协议、合同文本中，防止随意承诺。

跨境并购中要高度重视交易架构的问题，在整个股权投资架构的搭建当中，要考虑股东财产是否得到了保护，退出机制是不是灵活。在海外投资中可以通过投资中转站，搭建灵活的退出机制，控制投资风险，比如为投资项目在某个国家或者地区设立离岸公司，在税务减免、投资企业责任规避、投资撤出的便利性上留出足够的空间。

为避免投资項目遭遇国家安全审查问题，要尽量淡化项目的国有成分和影响，慎重考虑以国企作为收购主体；通过设立过桥公司，或与东道国、其他国家的基金组成联合体进行投资。同时主动与东道国及所在地相关方进行说服和沟通、充分利用中国政府及外交途径，并尽早与有关政府审查部门沟通协调。

在反垄断方面，要在重大项目交易前，尽早与反垄断律师研究，对东道国反垄断法律法规予以全面的剖析，对于反垄断审查、安全审查等都进行详细的了解，预见可能带来的并购法律风险。我们还应当善用反垄断审查的豁免制度，从而有效规避有些不合理的反垄断审查。

充分利用我国与他国签订的贸易保护协定，将保护义务上升为国际法高度，以防范东道国反垄断法的滥用。我国国内也应当加强反垄断审查制度的建设，对他国在我国的并购行为进行反制，形成投资反垄断博弈，以保护我国企业的相应利益。

对于可能侵犯别人知识产权的情况，要加强企业内部知识产权合规建设，及早化解侵权风险。对于自身的知识产权要加强保护，加紧国内外知识产权布局，就专利、技术方案等向潜在目标国的专利行政部门或通过中国国际局提出专利申请。

对于竞争对手的专利申请，可以申请我国和有关国家的专利行政部门早日公开，以阻止竞争对手申请并取得专利授权。在专利审查和批准以及授权等关键环节，及时提出异议申请，阻止其获得授权或宣告专利无效。

一旦发生纠纷，要充分利用东道国与他国的投资争端解决机制、WTO贸易争端解决机制等国际规则维护自身合法权益。

最后，要注重证据收集和保全，做好随时上法庭的准备。养成书面的交流习惯，注意平常资料的收集与整理，加强文件归档管理，加强相关的证据的保管，以便为诉讼提供依据。

在境外投资中，某些风险可以通过风险转嫁的方式予以规避。积极向保险机构投保是化解和转嫁风险的有效方法，一是通常的商业财产保险（比如财产一切险、营业中断险、第三者责任险等），二是对于投资政治不稳的高风险地区，特有的海外投资保险制度，主要是政治风险保险（如国家征用险、战争险等），如中国出口信用保险公司作为中国的政策性保险公司承保的出口信用保险，承保的政治风险范围包括征收和国有化、汇兑事件、战争、政府违约等。