作为设立投资结构的关键要素，“实质”是一个宽泛的概念，包含多种不同因素。税务机关和监管机构对其的解释亦不相同。从税务角度来看，“实质”一般指实际所有权或税收协定优惠。从监管角度来看，监管机构主要关注由投资基金经理管理的另类投资基金的决策功能。

从税收角度来看，无论在直接税亦或转让定价领域，税务机关都越来越关注“实质”方面的要求。

确保投资结构满足“实质”要求的复杂性

从直接税角度来看，欧盟委员会于2021年12月22日发布反避税指令三（ATAD III）草案，旨在防止滥用空壳公司逃税和避税。根据该指令，欧盟境内实体不得将其日常运营和决策工作外包予第三方专业服务提供商，即，实体应确保从事具有“实质”的经济活动，否则不得享受避免双重征税协定1优惠。

根据BEPS2第6项行动计划判定实际所有权和主要运营目的时，“实质”也是一项重要考量。不同的投资项目和税收管辖区可能要求满足不同类型和程度的“实质”，从而增加了设立投资结构的复杂性。

“实质”和避免双重征税协定存在共同特征。根据近期在丹麦出台的欧盟税收判例法3，当出现欺诈或“权利滥用”情况时，欧盟成员国拒绝根据欧盟指令授予预提所得税豁免优惠。审理的案件涉及滥用并不具备实际受益人资格的空壳控股公司。

此外，根据在西班牙出台的预提所得税相关判例法4，如果控股公司不从事实际经营活动且缺乏最低经济实质，则不视为实际受益人，因此不得享受预提所得税豁免优惠。在这种情况下，应基于转让定价考量因素评估实际所有权。

“实质”概念在转让定价领域也扮演着重要角色

OECD5发布的2022年版《跨国企业与税务机关转让定价指南》（“OECD转让定价指南”）第1章及BEPS第8-10项行动计划从转让定价角度对“实质”进行了阐述。根据OECD转让定价指南，进行集团内部交易的实体，如果有能力承担和管理交易相关风险，并在风险发生时采取必要措施，则可以执行风险控制功能。该实体还应具备承担风险的财务能力。

根据BEPS第8-10项行动计划，公司董事会或同级别委员会可以执行全部或部分风险控制功能或监督功能，但并未提及员工可以执行哪些功能。在卢森堡，进行集团内部融资活动的公司应执行与交易发起和管理有关的风险控制功能。如果未能满足功能或经济方面的要求，则会影响境外税收管辖区对实际所有权的判定结果。

卢森堡金融监管委员会（CSSF）18/6986号通知6，作为主要根据之一判定是否满足“实质”要求

作为卢森堡监管机构主要根据之一的CSSF18/698号通知，来判定投资基金经理是否满足“实质”要求。投资基金经理须达到足够的“实质”标准，才能有资格在卢森堡运营。如果投资基金经理进行大规模功能下放，导致其不再满足“实质”要求，则视为失去运营资格。但这种“实质”仅限于与投资管理、分销和监督活动有关的决策功能，通常与税务机关关注的功能不同。

如何满足“实质”要求

为了应对日益增加及多样化的“实质”要求，市场主体通过不同运营模式遵守监管机构和税务机关制定的规则。当员工为多家卢森堡公司提供服务时，市场主体通常与员工签订国际雇佣合同（GEC），向相关实体进行成本的有效分摊和资源的有效分配。签订国际雇佣合同的公司可以直接在利润表中分摊员工成本，并不涉及增值税问题。然而，对市场主体而言，准确平衡签订国际雇佣合同的员工人数与员工服务的公司数量是一项挑战。当包含投资基金经理的投资结构涉及国际雇佣合同时，应开展深入审查，以满足CSSF的要求。建议每半年或一年对签订国际雇佣合同的公司和员工进行一次审查。

市场主体采用的另一种模式：由一个“主”公司雇佣提供服务的人员，并向相关卢森堡实体收取雇佣费用，而不需要和接受服务的公司签订合同。但是，当一家公司指派员工为另一家公司提供服务时，应就收取的费用缴纳增值税。此外，由于雇员的工资成本不会直接反映在接受服务的公司的利润表中，境外税务机关可能会对实际所有权提出质询。

最后一种模式：由集团成立专门的“服务”公司，为相关公司提供服务。这种模式与上文提及的“主”公司模式具有相同的局限性，并将发生的成本费用集中到一个实体。

当然，可以根据集团需要将上述模式进行组合，以解决具体问题。

探索满足投资结构“实质”要求的最佳方法具有挑战性

面对本地或境外税务机关的质询，很难找到放之四海皆适用的方法。不同税务机关的侧重点不同，从而增加了有效并及时回应各税务机关要求的难度。

此外，随着新冠疫情的爆发，越来越多的公司考虑实施居家办公政策。但是，境外员工居家办公可能会影响到对卢森堡公司“实质”的评估以及员工活动产生的利润的分配。

综上所述，为使公司运营满足适当的“实质”程度，建议对各投资结构现有“实质”类型进行审查。此外，适当的“实质”程度还应考虑到各税收管辖区及各类投资项目的不同要求。最后，应在公司治理过程中适当记录现有“实质”程度，以便能够迅速回应主管机关提出的任何要求。

立法机构处理刻意安排的意图不仅反映在税法和转让定价法规中，亦反映在由监管机构发布的金融法规、指令和通知中，因此对现有各类法规有全面的认识是至关重要的。

结语

作为设立投资结构的关键要素，“实质”是一个宽泛的概念，包含多种不同因素。税务机关和监管机构对其的解释亦不相同。从税务角度来看，“实质”一般指实际所有权或税收协定优惠。从监管角度来看，监管机构主要关注由投资基金经理管理的另类投资基金的决策功能。

注：

1.划分各国征税权的避免双重征税协定

2.税基侵蚀和利润转移

3.欧盟法院于2019年2月26日发布

4.咨询委员会向西班牙税务机关咨询并于2021年12月16日发布

5.经济合作与发展组织

6.于2018年8月23日发布

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