导言

为应对欧盟理事会于2018年6月出台的《行为准则-基于标准2.2下欧盟行动名单的范围界定文件》向相关管辖区提出的经济实质要求，英属维京群岛（下称BVI）和开曼分别于去年12月先后发布了BVI《2018年经济实质（公司和有限合伙）法》（“BVI经济实质法”）与开曼《2018年国际税务合作（经济实质）法》（“开曼经济实质法”），自2019年起施行。2019年2月22日开曼发布《地理移动活动的经济实质指南（第1版）》（“《开曼指南》”），对开曼经济实质法相关规定进一步明确。我们预计，BVI亦将于近期出台相应的操作指南或细则。昔日避税天堂对于税收环节加强监管使得传统“壳公司”面临巨大挑战，从事海外投资的中国企业与个人以及在华营商的外国企业应当持续评估含有相关离岸管辖区的架构以及相应调整的必要性。

一、海外经济实质法案概况

1.法令要求

BVI与开曼两部经济实质法令规定从事“相关活动”之“相关实体”必须办理年度申报，说明营业活动、公司收入、费用及其员工人数等，且通过“经济实质性测试”以符合法定要求。当地税务机关将负责认定相关个体是否通过经济实质性测试；无法通过经济实质性测试之相关个体，当地税务机关除通知并指正外，还可能要求该个体缴纳高达数万美元之罚款，情节严重者，甚至可以注销其登记。“经济实质性测试”具体准则包括以下三点：   

（1）相关实体必须开展与相关活动有关的“核心收入创造活动”。“核心收入创造活动”是指正在或从BVI与开曼开展的、对相关公司的收入创造来说非常重要的活动；

（2）就该活动而言，相关实体必须是以适当的方式在或从BVI与开曼接受“指导和管理”；

（3）考虑到来自在BVI或开曼开展相关活动的相关收入水平，相关实体必须 —

在BVI或开曼产生足够金额的经营开支；

在BVI或开曼拥有足够的实体存在（包括维持经营地点或工厂、不动产和设备）；

及在BVI或开曼有足够数量，且具备适当专业资历的全职员工或其他人员。

控股公司仅需通过较低的经济实质测试，但任何高风险的知识产权控股公司则将要符合更严格的要求。开曼允许实体在其法域将“核心收入创造活动”外包，可视其为满足经济实质要求，但前提是该实体须能够监督和控制任何代表开展的此类外包活动。

2.申报主体

开曼：根据开曼《公司法（2018年修订版）》、《有限责任公司法（2018年修订版）》和《2017年有限合伙法》注册设立的：

（1）开曼豁免公司（包括在开曼注册的外国公司）

（2）有限责任公司（limitedliability company）

（3）有限合伙（limitedliability partnership）

但是，投资基金（investment fund）实体和非开曼税收居民实体除外。

BVI: 根据BVI《2004年商业公司法》和《2017年有限合伙法》注册设立的：

（1）BVI公司

（2）有限合伙（包括在BVI注册的外国公司和外国有限合伙）

但是，非BVI税收居民实体除外。

3.相关业务

开曼和BVI的两部法令规定的相关业务范围基本一致，包括：

（1）银行业务；

（2）分销和服务中心业务；

（3）融资租赁业务；

（4）基金管理业务（fund  management  business）；

（5）总部业务；

（6）控股业务（holding  company  business / holding  business）；

（7）保险业务；

（8）知识产权业务；以及

（9）运输业务。

两部法案规定，基金管理业务系指在开曼或BVI持有牌照的实体所从事的基金管理业务，因而豁免持有牌照的管理公司不在上述法规管范围之内。

二、经济实质法案对离岸框架的影响

实践中，离岸架构中的开曼公司和BVI公司通常作为控股与融资平台存在，往往不实际开展其他业务，因而大部分属于从事“控股业务”这一“相关活动”的“相关实体”。实际上，“经济实质”在国际税法中由来已久，开曼与BVI能够吸引众多国际投资者将其选择作为离岸投融资工具栖息地，靠得不仅仅是税务中立，更多的是因为其成熟、健全、灵活的投融资相关法律框架。而且离岸法域注册便利，无外汇管制，特别适合担任跨国资本流动的载体。根据两地的经济实质法令，典型的投资基金架构并未受到冲击，因为大部分离岸投资基金和基金管理人以及投资基金下设的一系列特殊目的公司（下称SPV）并不需要满足经济实质测试要求。纯粹的持股公司也没有受到冲击，因为“纯控股主体”目前仅需要满足简化的经济实质测试，可以通过委聘当地注册代理的方式来满足简化的经济实质测试。所以，红筹架构中的纯夹层公司或者投资者使用的纯投资持股的开曼SPV并不会受到开曼经济实质法的重大影响。值得关注的是，红筹架构中最上层的持股公司，即拟上市主体，有可能受到开曼经济实质法的影响。这类公司在IPO之前通常有大量的融资活动，并且作为整个集团架构中最上层的结构，控制着集团公司的核心管理，有可能落入“融资”和“总部业务”范畴，需要对每个公司进行具体情况具体分析。

对离岸法域监管趋严是目前国际环境下的大势所趋，这些监管对于打击洗钱和逃税具有重要积极意义。目前，在港交所上市主体中一半以上是设立于开曼群岛的公司，而美元基金架构筹划绝大多数也采用了在开曼群岛设立和注册的实体。从具体的项目上来说，涉及离岸交易的投资主体需要仔细审查项目中的架构和方案，判断各个离岸主体受到的实质影响。对于需要注入经济实质或需要调整架构而避免注入经济实质的离岸主体，需要从法律、合规、税务和商业等多个维度来思考解决方案的合理性。比如如何在开曼满足经济实质测试要求、成本及实际操作是否可行？是否将离岸主体申报为已经合并报表并纳税的在岸法域的税务居民（如已经缴纳中国税款的红筹（包括VIE）架构），是否将离岸主体申报为税务居民身份不影响集团在当地税务法域的税务居民？值得注意的是，税务居民的迁移往往也代表业务、具体运营活动、核心管理地以及受规管地点的迁移，需要具体问题具体分析。